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동일상호사용금지제의 채택에 따른 쟁점
작성자 한길합동
작성일 2013-11-19
과거 서울중앙지방법무사회에서 발행했던 법무사저널에 발표했던 글입니다. 

                    한길합동법무사사무소 염춘필



유사상호사용금지의 제도가 폐지되고 동일상호사용금지의 제도가 채택됨에 따라 ‘상호의 동일성’을 어떻게 판단할 것인가를 둘러싸고 실무상 쟁점이 되고 있다. 이에 대한 쟁점을 소개하고 이를 살펴본다.

(1)관련 법규정과 예규

1)관련 상법 규정

상호등기와 직접적으로 관련된 상법규정은 아래와 같다.

제18조 (상호선정의 자유) 상인은 그 성명 기타의 명칭으로 상호를 정할 수 있다.
제19조 (회사의 상호) 회사의 상호에는 그 종류에 따라 합명회사, 합자회사, 주식회사 또는 유한회사의 문자를 사용하여야 한다.
 제22조 (상호등기의 효력) 타인이 등기한 상호는 동일한 특별시·광역시·시·군에서 동종영업의 상호로 등기하지 못한다. 



2)관련 상업등기법 규정


● 개정전 상업등기법

제30조 (등기할 수 없는 상호) 동일한 특별시·광역시·시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 다른 사람이 등기한 것과 확연히 구별할 수 있는 상호가 아니면 등기할 수 없다

● 개정후 상업등기법

제30조 (등기할 수 없는 상호) 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시 또는 군 내에서는 동일한 영업을 위하여 다른 사람이 등기한 것과 동일한 상호는 등기할 수 없다.


3)상업등기법 개정에 따라 개정된 관련 대법원 예규

상업등기법이 개정됨에 따라 이와 관련한 대법원의 예규 또한 개정되었다. 개정된 예규는 아래와 같다.



● 개정전 관련 등기예규(대법원 등기예규 제1231호) 

제3조(등기관의 판단 준칙) ① 등기관은 상호에 관한 법령과 이 예규로 정한 기준에 따라, 등기부, 등기신청서와 그 첨부서면에 의하여 사회 일반인의 입장에서 신청인의 상호가 타인이 등기한 상호와 유사상호인지 여부를 조사·판단하여야 한다.
 ② 신청인과 상호를 등기한 타인이 동일 또는 동종의 영업을 하는지는 영업의 종류(이하 ‘업종’이라고 한다) 또는 목적을 비교하여 판단한다.

10조(주요 부분 비교) ① 상호 자체 사이에 유사성이 있는지는 먼저 상호의 주요 부분을 비교하여 판단한다. 상호의 주요 부분 사이에 유사성이 있으면 원칙적으로 상호 자체 사이에 유사성이 있다고 인정할 수 있다.
 ② 등기관은 두 상호의 주요 부분 사이에 발음상, 문자상 또는 의미상 유사성이 있는지를 판단하여야 한다.
 ③ 의미상 유사성이 있다는 이유로 상호에 관한 등기 신청을 각하하려면, 두 상호가 같은 상인을 지칭하는 것으로 사회 일반인의 입장에서 명백하게 오인·혼동할 우려가 있어야 한다.
 ④ 상호의 주요 부분과 비주요 부분은 다음과 같이 구분한다.
  1. 주요 부분
   상호에서 사회 일반인의 주의를 특별히 끄는 부분 또는 사회 일반인에게 선명한 인상을 주는    부분
  2. 비주요 부분
  가. 합명회사, 합자회사, 주식회사, 유한회사 등 회사의 종류를 표시하는 부분
  나. 지명을 표시하는 부분. 다만, 널리 알려져 있지 않은 지명으로서 당 해 등기소의 관할 구     역 아닌 곳의 지명을 사용하는 경우에는 주요 부분으로 인정될 수 있다.
  다. 총판점, 총사업소, 본점 등 영업소의 종류 내지 명칭을 표시하는 부분
  라. 업종을 표시하는 부분. 다만, 업종이 새로운 것이어서 사회에 일반 적으로 알려져 있지      아니하거나, 업종을 사회에서 일반화되지 않은 외국어로 표기한 경우에는 주요 부분으로     인정될 수 있다.
  마. 대(大)·소(小), 뉴·신(新)·구(舊), 더(the), 스(-s), 닷컴(.com) 등의 단순한 부가 문자

제11조(전체 관찰·비교) ① 상호의 주요 부분 사이에 유사성이 있더라도 등기관은 다시 상호 전체와 목적을 관찰·비교하여 두 상호가 각각 다른 상인을 지칭하는 것으로서 식별될 수 있다고 판단되면 상호에 관한 등기의 신청을 수리하여야 한다.  
 ② 다음 각 호 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 전체 관찰·비교 방법에 의할 때에도 원칙적으로 유사상호에 해당한다.
  1. 회사의 종류를 표시하는 부분만이 다른 경우  
  2. 지명을 표시하는 부분의 유무만이 다른 경우. 다만, 널리 알려져 있지 않은 지명으로서 당    해 등기소의 관할 구역 아닌 곳의 지명을 사용하는 경우에는 그러하지 아니하다.  
  3. 영업의 규모 또는 신·구를 표시하는 부분의 유무만이 다른 경우  
  4. 영업소의 종류 내지 명칭을 표시하는 부분의 유무만이 다른 경우  
  5. 업종을 표시하는 부분만이 다르더라도 사회 일반인의 입장에서 보아 의미상 동일한 것으로    인식될 수 있는 경우. 의미상 동일한 것으로 인식될 수 있는 업종 표시의 예는 <별표>와 같    다.   
  6. 등기의 신청인과 이미 상호를 등기한 타인이 공통의 영업 목적을 가지면서, 두 상호 중      어느 일방의 상호에는 그 공통의 목적을 표시하는 문자가 사용되고 상대방의 상호에는 업종    을 표시하는 부분이 없는 경우 
 ③ 두 상호 중 어느 일방의 상호에는 공통되지 않는 목적을 표시하는 문자가 사용되고 상대방의 상호에는 업종을 표시하는 부분이 없거나 공통의 목적을 표시하는 문자가 사용된 경우에는 유사성이 없다.  
 ④ 회사의 종류를 표시하는 부분을 제외하면 상호가 지명과 업종만으로 구성되어 있는 경우와 같이 그 주요 부분을 특정하기 어려운 경우에는 상호 전체와 목적을 사회 일반인의 입장에서 관찰·비교하여 유사상호 여부를 판단한다.

제12조(목적의 적격성 판단) 목적(본 절에서 ‘업종’을 포함한다)은 적격성이 있어야 한다. 적격성이 없는 목적은 등기할 수 없고, 등기되었어도 유사상호 여부를 판단할 때 고려하지 아니한다.

제13조(목적의 적격성 내용) ① 목적은 영리성이 있어야 하고, 강행법규나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여서는 아니된다.
 ② 목적은 상인이 수행하거나 하려고 하는 영업을 사회 일반인이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하고 구체적이어야 한다.
 ③ 등기관은 통계청장이 작성·고시하는「한국표준산업분류」중 소분류 이하를 참고하여 목적의 구체성을 판단할 수 있다.

제14조(일부 목적이 동일한 경우 등) ① 목적의 전부 또는 주된 부분이 동 일하거나 동종인 경우뿐 아니라 일부가 그러한 경우에도 원칙적으로 영업의 동종성은 인정된다. 다만, 목적의 일부가 동일하더라도 목적의 전부 또는 주된 부분에 비추어 볼 때 다른 영업으로 볼 수 있거나 부수적인 영업으로서 일반적으로 기재되는 목적(예 : 부동산임대업 등)인 경우에는 그러하지 아니하다.
 ② 목적 중 ‘전 각 호에 부대하는(또는 관련되는) 일체의 업무’라는 부분은 영업의 동종성을 판단할 때 고려하지 않는다.

제15조(영업의 동종성 판단) ① 두 상인의 목적 중 어느 일방의 목적이 상대방의 목적을 포함하는 경우에는 영업의 동종성이 인정된다.
 ② 상호를 등기한 타인의 목적이 지나치게 포괄적이어서 적격성이 없는 경우에는 등기관은 상호에 관한 등기 신청을 수리할 수 있다. 

● 개정후 관련 등기예규 (대법원 등기예규 제1295호)

제2조(등기관의 판단준칙)
① 등기관은 상호에 관한 법령과 이 예규로 정한 기준에 따라, 등기부, 등기신청서와 그 첨부서면에 의하여 사회 일반인의 입장에서 신청인의 상호가 타인이 등기한 상호와 동일한 상호인지 여부를 판단하여야 한다.
② 신청인과 상호를 등기한 타인이 동일 또는 동종의 영업을 하는지는 영업의 종류(이하 ‘업종’이라고 한다) 또는 목적을 비교하여 판단한다.

제6조(동일상호의 판단 요건)
상호에 관한 등기 신청이 다음 각 호의 요건을 충족할 경우 등기관은 그 신청을 각하하여야 한다.
1. 신청인이 타인의 상호의 등기가 있는 특별시·광역시·시·군의 관할 등기소에 상호에 관한 등기를 신청하였을 것
2. 신청인의 상호가 타인의 상호와 동일할 것
3. 신청인이 타인과 동일 또는 동종의 영업을 하거나 하려고 할 것

제8조(상호 자체의 판단방법)
상호 자체의 동일성을 판단할 때 다음 각 호의 문자가 있는 경우에는 이를 제외한 나머지 부분만으로 동일성을 판단한다.
1. 회사의 종류를 표시하는 문자(합명회사, 합자회사, 주식회사, 유한회사)
2. 「상업등기의 상호 및 외국인의 성명 등기에 관한 예규」에 근거하여 상호에 병기된 로마자 등

제9조(목적의 적격성)
① 목적(본 절에서 ‘업종’을 포함한다)은 적격성이 있어야 하며, 적격성이 없는 목적은 등기할 수 없고, 등기되었어도 동일상호 여부를 판단할 때 고려하지 아니한다.
② 목적은 영리성이 있어야 하고, 강행법규나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여서는 아니된다.
③ 목적은 상인이 수행하거나 하려고 하는 영업을 사회 일반인이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하고 구체적이어야 한다.
④ 등기관은 통계청장이 작성·고시하는「한국표준산업분류」중 소분류 이하를 참고하여 목적의 구체성을 판단할 수 있다.

제10조(영업의 동종성 판단)
① 목적의 전부 또는 주된 부분이 동일하거나 동종인 경우뿐 아니라 일부가 그러한 경우에도 원칙적으로 영업의 동종성은 인정된다.
② 두 상인의 목적 중 어느 일방의 목적이 상대방의 목적을 포함하는 경우에는 영업의 동종성이 인정된다.
③ 목적 중 ‘전 각 호에 부대하는(또는 관련되는) 일체의 업무’라는 부분은 영업의 동종성을 판단할 때 고려하지 않는다.



(2)대법원의 동일상호판단에 관한 예규의 문제점

대법원은 상업등기법의 개정에 따라 유사상호 등의 판단 기준에 관한 예규를 폐지하고 동일상호의 판단 기준에 관한 예규를 제정하였다. 동일상호판단에 관한 예규에 따르면 등기관은 사회 일반인의 입장에서 신청인의 상호가 타인이 등기한 상호와 동일한 상호인지 여부를 판단하여야 하여야 하며, 신청인과 상호를 등기한 타인이 동일 또는 동종의 영업을 하는지는 영업의 종류(이하 ‘업종’이라고 한다) 또는 목적을 비교하여 판단하도록 하고 있다.
동일상호의 판단 요건으로는 ‘신청인의 상호가 타인의 상호와 동일할 것’과, 신청인이 ‘타인과 동일 또는 동종의 영업을 하거나 하려고 할 것’을 들고 있다. 그런데 동일상호판단에 관한 예규임에도 불고하고, 무엇이 ‘동일’할 것인가에 대한 명확한 개념을 정하지 않았고, 이에 따라 그 ‘동일성’을 어떻게 볼 것인가가 문제가 되고 있다.

(3)동일성에 대한 실무상 쟁점

아래 실무상 쟁점에서 각각의 설에 대한 호칭은 필자가 정리하여 붙인 것이다. 아래 동일성의 판단은 기존 및 현재의 실무에서 이미 확고히 자리잡은 목적의 동일성을 전제로 한다. 따라서 목적이 다를 경우에는 문자나 발음이 동일한 상호라 하더라도 그 상호는 등기할 수 있다.

1)문자동일설

문자가 동일하면 동일상호로 본다. 따라서 문자가 동일하지 않다면 동일상호에 해당하지 아니하므로 상호(가)등기를 폭넓게 인정하여야 한다는 입장이다. 예를 들어 ‘인터내셔널’과 ‘인터내셔날’, ‘디지털’과 ‘디지탈’은 문자가 다르므로 동일상호가 아닌 것으로 본다. 
문자동일설은 상호에 대한 등기관의 판단을 배제하는 것이 개정 상업등기법의 취지라는 점, 일본의 경우에 문자가 다르면 동일상호로 보지 않는 실무의 예를 그 근거로 하고 있다.

2)발음동일설

문자가 동일할 뿐만 아니라, 발음이 동일하면 동일상호로 본다. 예를 들어 ‘해태’와 ‘혜태’,‘헤태’,‘해톄’,‘해테’는 발음이 모두 동일하므로 동일상호에 해당한다고 본다.
발음동일설은 상호는 표기되어 질뿐만 아니라, 불리워지므로 문자가 동일할 뿐만 아니라 발음이 동일한 경우에도 동일상호로 보아야 한다고 본다.
발음동일설에 따라도 ‘인터내셔널’과 ‘인터내셔날’은 문자와 발음이 모두 다르므로 동일상호로 보지 않는다.

3)문자 및 발음 동일설(사견)

 필자는 동일성을 문자 및 발음의 동일성으로 판단한다. 그 근거로는 상호는 문자로 표시되며, 동시에 호칭되므로 그 동일성을 판단할 때에는 문자와 발음이 각각 동일하면 동일한 상호로 보는 것이다.
그러면 필자의 문자 및 발음 동일설은 발음동일설과 어떻게 구별될 것인가?
 대법원은 동일성을 판단할 때 회사의 종류를 표시하는 문자와 상호에 병기된 로마자 등을 제외하고 나머지 부분만을 가지고 판단하라고 하고 있다. 문자동일설이나 발음동일설 모두 상호에 병기된 로마자 등을 제외하고 그 동일성을 판단한다. 그러나 이미 사회일반에서는 등기된 상호를 로마자로 표시하는 것이 보편화되어 있다. 이에 따라 등기예규도 로마자 등을 병기할 수 있게 바뀌었으므로, 문자의 동일성여부를 따질 때 그 상호를 발음 그대로 로마자로 표시되었을 때 동일하다면 문자가 동일한 것으로 보아야 한다. 따라서 ‘인터내셔날(international)'과 ‘인터내셔널(international)’, ‘디지털(digital)’과 ‘디지탈(digital)’은 발음그대로를 로마자로 표기하였을 때 문자가 동일하므로 동일한 상호로 보아야 한다.
일본의 실무가 ‘인터내셔날’과 ‘인터내셔널’을 동일상호로 보지 않는 것은 일본의 음운체계의 특성이 반영된 것으로 보아야 한다. 일본보다 훨씬 복잡하고, 다양성을 갖고 있는 한국의 음운체계하에서는 일본의 실무보다 동일성을 제한하여 해석하는 것이 타당하다.
그런데 대법원은 동일성을 판단함에 있어 상호에 병기된 로마자 등을 제외하고 판단하도록 예규를 제정함에 따라 ‘인터내셔날(international)'과 ‘인터내셔널(international)’, ‘디지털(digital)’과 ‘디지탈(digital)’을 동일한 상호로 보지 않고 있다고 해석되어 진다. 실무가로서는 동일상호여부를 제한되게 판단하는 대법원의 예규를 환영할 일이기는 하지만, 사견에 입각하면 이와 관련한 대법원의 동일상호에 관한 판단의 대법원 예규는 사견과 같이 개정될 필요성이 있다.

4)의미의 동일성에 관한 판단

문자나 발음이 다르다 하여도 의미가 같을 때에는 어떻게 할 것인가? 예를 들어 ‘한길테크’와 ‘한길테크놀로지’의 의미가 동일하므로 동일상호로 보아야 할 것인가?
법원은 폐지된 유사상호판단에 관한 예규에서는 발음상, 문자상 또는 의미상 유사성이 있는지를 판단하도록 규정했다. 그리나 동일상호판단에 관한 예규에서는 의미상의 동일성에 대해 일체의 언급을 하고 있지 않다.
유사상호사용금지에서 동일상호사용금지로 법률규정이 개정된 가장 큰 이유는 의미동일성의 폐지에 있다고 보아야 한다. 따라서 ‘한길테크’와 ‘한길테크놀로지’는 전혀 다른 상호이다. 이와 같은 입장에서 ‘대양(大洋)’과 그 로마자 표기인 ‘오션(Ocean)’은 전혀 다른 상호로 보아야 한다.

5)도치된 상호의 동일성에 관한 판단

도치된 상호에 대해서는 어떻게 판단할 것인가? 예를 들어 ‘한길 이엔씨’와 ‘이엔씨 한길’, ‘롯데 호텔’과 ‘호텔 롯데’를 동일상호로 보아야 하는가?
먼저 도치된 상호는 문자와 발음 모두 다르므로 다른 상호로 보아야 한다. 비록 그것이 보통명사와 고유명사의 도치라 하더라도 상호에 대해 등기관의 판단을 배제하자는 개정 상업등기법의 입법취지로 보았을 때 다른 상호로 보는 것이 타당하다. 따라서 ‘한길 이엔씨’와 ‘이엔씨 한길’은 동일한 상호가 아니며. 비록 보통명사와 고유명사가 도치된 ‘롯데 호텔’과 ‘호텔 롯데’라 하더라도 현행법하에서는 동일한 상호가 아닌 것으로 판단해야 한다.

(4)소결

유사상호의 판단을 둘러싸고 끝임없이 분쟁이 발생하였고, 등기관의 자의적 판단이 개입될 여지가 있었다. 개정상법의 취지는 상호판단에 관한 등기관의 판단을 배제하고 등기후에 당사자간에 해결하라는 점이 명백하다. 따라서 동일상호의 ‘동일성’여부는 문자와 발음이 동일한지 여부에 따라 판단하여야 한다. 

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